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DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA  

 

  Epidemia                                                                                                                                                                                                             Art. 267 – Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

§ 1º – Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro.

§ 2º – No caso de culpa, a pena é de detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, ou, se resulta morte, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.

Análise do núcleo do tipo: causar, significa dar origem ou produzir. O objeto é epidemia. Conjuga-se com a conduta propagar, isto é, espalhar ou disseminar.

Sujeito ativo: Pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo: Sociedade.

Elemento subjetivo do tipo: é o dolo de perigo, ou seja, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. Não se exige elemento subjetivo específico. A forma culposa está prevista no § 2º.

Epidemia: significa uma doença que acomete, em curto espaço de tempo e em determinado lugar, várias pessoas. Diferencia, corretamente, a doutrina a epidemia da endemia e da pandemia.

Germes patogênicos: são os microorganismos capazes de gerar doenças, como os vírus e as bactérias, dentre outros.

Classificação

  • Crime comum;
  • Material (exige a ocorrência do resultado – a epidemia);
  • Vinculado (somente pode ser cometido através da propagação de germes patogênicos);
  • Comissivo (o verbo implica ação);
  • Omissivo impróprio (comissivo por omissão) em casos excepcionais, quais sejam, aqueles em que o agente tem o dever jurídico de evitar o resultado e não o faz (art 13, § 2º);

Qualificado pelo resultado: a conduta antecedente deve ser sustentada pelo dolo de perigo. A morte consequente somente comporta culpa. Nesse caso se está diante de crime hediondo de acordo com o art. 1º, VII da lei 8.072/90:

Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados:

VII – epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o).

Forma culposa qualificada pelo resultado: a primeira parte do § 2º é punida a título de culpa, caso o agente atue com imprudência, negligência ou imperícia, havendo previsibilidade do resultado. A segunda parte cuida da figura qualificada pelo resultado, onde há culpa na conduta antecedente e culpa no tocante ao resultado qualificador.

Infração de medida sanitária preventiva

Art. 268 – Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:

Pena – detenção, de 1 (um) mês a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

Núcleo do tipo: infringirquer dizer violar ou transgredir. Impedir significa obstruir ou tornar impraticável. O objeto é a determinação do Poder Público.

Sujeito ativo: o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.

Sujeito passivo: Dolo do perigo, consistente na vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. não é exigido o elemento subjetivo específico. A forma culposa não é punida.

Determinação do Poder Público: ordem ou resolução dos órgãos investidos de autoridade para realizar as finalidaes do Estado. Trata-se de norma penal em branco, dependente de outra que venha complementá-la, para que se conheça seu real alcance.

Classificação

  • Crime comum;
  • Formal (não exige para sua consumação resultado naturalístico consistente em gerar efetivo dano a alguém). Se houver o dano, ocorre o exaurimento;
  • Forma livre (pode ser cometido por qualquer meio pelo agente);
  • Comissivo (o verbo implica em ação). Em casos excepcionais pode ser comissivo por omissão (omissivo impróprio) (art 13 §2º);
  • Instantâneo (consumação não se prolonga no tempo);
  • Perigo comum abstrato (coloca um número indeterminado de pessoas em perigo, que é presumido pela lei);
  • Unissubjetivo: pode ser cometido por um só agente;
  • Plurissubsistente: a ação é composta por vários atos.
  • Admite tentativa.

Causa de aumento de pena: se o autor do crime for funcionário da saúde, médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro, que exercem a profissão, agrava-se especialmente a pena, já que tais pessoas têm obrigação de evitar a propagação ou introdução de doenças contagiosas. A causa de aumento exige habitualidade na atividade profissional.

Omissão de notificação de doença

Art. 269 – Deixar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Núcleo do tipo: deixar de anunciar significa não delatar ou negar conhecimento sobre alguma coisa. O objeto é doença de notificação obrigatória.

Sujeito ativo: somente pode ser o médico.

Sujeito passivo: Sociedade.

Elemento subjetivo do tipo: dolo de perigo, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros. não se exige elemento subjetivo específico, nem é punida a forma culposa.

Autoridade pública: órgão do Estado encarregado de fazer cumprir as leis ou determinações do Poder Público. No caso deste tipo penal, deve ser a autoridade apta a cuidar da saúde pública.

Doença de notificação compulsória: a enfermidade cuja ciência, pelo poder público, é obrigatória. Trata-se de norma penal em branco.

Objeto material: notificação compulsória.

Objeto jurídico: Saúde pública.

Classificação

  • Próprio (exige sujeito ativo especial);
  • Mera conduta (o crime não possui – para sua consumação – qualquer resultado);
  • Vinculado (só pode ser cometido pelo meio indicado no tipo penal, ou seja, através do não envio de notificação);
  • Omissivo (o verbo implica omissão)
  • Instantâneo;
  • Perigo comum abstrato;
  • Unissubsistente;
  • Unissubjetivo;
  • Não admite tentativa.

Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal

Art. 270 – Envenenar água potável, de uso comum ou particular, ou substância alimentícia ou medicinal destinada a consumo:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990)

§ 1º – Está sujeito à mesma pena quem entrega a consumo ou tem em depósito, para o fim de ser distribuída, a água ou a substância envenenada.

Modalidade culposa

§ 2º – Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Núcleo do tipo: envenenar significa misturar substância que altera ou destrói as funções vitais do organismo em alguma coisa ou intoxicar. O objeto é água potável.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: Sociedade.

Elemento subjetivo do tipo: dolo de perigo, a vontade de gerar um risco não tolerado a terceiros.

Água potável: água boa para beber, sem risco à saúde. Se o lançamento de alguma substância a torna visivelmente imprópria para consumo, consuma-se o crime do art. 271.

Classificação

  • Comum;
  • Formal. Não exige o dano. Se houver, ocorre exaurimento;
  • Livre;
  • Comissivo (verbo implica ação);
  • Instantâneo;
  • Perigo comum abstrato;
  • Unissubjetivo;
  • Unissubsistente ou plurissubsistente conforme o caso concreto;
  • Admite tentativa na forma plurissubsistente

Corrupção ou poluição de água potável

Art. 271 – Corromper ou poluir água potável, de uso comum ou particular, tornando-a imprópria para consumo ou nociva à saúde:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Modalidade culposa

Parágrafo único – Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

 

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de substância ou produtos alimentícios

Art. 272 – Corromper, adulterar, falsificar ou alterar substância ou produto alimentício destinado a consumo, tornando-o nociva à saúde ou reduzindo-lhe o valor nutritivo: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-A – Incorre nas penas deste artigo quem fabrica, vende, expõe à venda, importa, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo a substância alimentícia ou o produto falsificado, corrompido ou adulterado. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º – Está sujeito às mesmas penas quem pratica as ações previstas neste artigo em relação a bebidas, com ou sem teor alcoólico. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Modalidade culposa

§ 2º – Se o crime é culposo: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais

Art. 273 – Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º – Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-A – Incluem-se entre os produtos a que se refere este artigo os medicamentos, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os cosméticos, os saneantes e os de uso em diagnóstico. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

§ 1º-B – Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

I – sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

II – em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

III – sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

IV – com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

V – de procedência ignorada; (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

VI – adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente. (Alínea acrescentada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Modalidade culposa

§ 2º – Se o crime é culposo: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Emprego de processo proibido ou de substância não permitida

Art. 274 – Empregar, no fabrico de produto destinado a consumo, revestimento, gaseificação artificial, matéria corante, substância aromática, anti-séptica, conservadora ou qualquer outra não expressamente permitida pela legislação sanitária:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Invólucro ou recipiente com falsa indicação

Art. 275 – Inculcar, em invólucro ou recipiente de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais, a existência de substância que não se encontra em seu conteúdo ou que nele existe em quantidade menor que a mencionada: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Produto ou substância nas condições dos dois artigos anteriores

Art. 276 – Vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo produto nas condições dos arts. 274 e 275.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Substância destinada à falsificação

Art. 277 – Vender, expor à venda, ter em depósito ou ceder substância destinada à falsificação de produtos alimentícios, terapêuticos ou medicinais: (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.677, de 2.7.1998)

Outras substâncias nocivas à saúde pública

Art. 278 – Fabricar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender ou, de qualquer forma, entregar a consumo coisa ou substância nociva à saúde, ainda que não destinada à alimentação ou a fim medicinal:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único – Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Substância avariada

Art. 279 – Revogado pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990:

Texto original: Vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar a consumo substância alimentícia ou medicinal avariada:

Pena – detenção, de um a três anos, ou multa, de um a dez contos de réis.

Medicamento em desacordo com receita médica

Art. 280 – Fornecer substância medicinal em desacordo com receita médica:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, ou multa.

Modalidade culposa

Parágrafo único – Se o crime é culposo:

Pena – detenção, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

Art. 281 – (Revogado pela Lei nº 6.368, de 21.10.1976)

Matérias-primas ou plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica.

I – importa ou exporta, vende ou expõe à venda ou oferece, fornece, ainda que a título gratuito, transporta, traz consigo ou tem em depósito, ou sob sua guarda, matérias-primas destinadas à preparação de entorpecentes ou da substâncias que determinem dependência física ou psíquica;

Cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica.

II – faz ou mantém o cultivo de plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determinem dependência física ou psíquica;

Porte de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

III – traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência fisica ou psíquica;

Aquisição de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

IV – adquire substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

Prescrição indevida de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.

§ 2º Prescrever o médico ou dentista substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ou em dose evidentemente maior que a necessária, ou com infração do preceito legal ou regulamentar:

Pena – detenção de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de 10 (dez) a 30 (trinta) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 3º Incorre nas penas de 1 (um) a 6 (seis) anos de reclusão e multa de 30 (trinta) a 60 (sessenta) vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no País, quem:

Induzimento ao uso de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

I – instiga ou induz alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica;

Local destinado ao uso de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.

II -utiliza o local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a título gratuito, para uso ilegal de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica;

Incentivo ou difusão do uso de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica.

III – Contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso de entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica.

Forma qualificada.

§ 4º As penas aumentam-se de 1/3 (um terço), se a substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica é vendida, ministrada, fornecida ou prescrita a menor de 21 (vinte e um) anos ou a quem tenha por qualquer causa, diminuída ou suprimida a capacidade de discernimento ou de autodeterminação. A mesma exasperação da pena se dará quando essas pessoas forem visadas pela instigação ou induzimento de que trata o inciso I do § 3º.

Bando ou quadrilha.

§ 5º Associarem-se duas ou mais pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos.

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa de 20 (vinte) a 50 (cinqüenta) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

Forma qualificada.

§ 6º Nos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos, salvo os referidos nos §§ 1º, inciso III, e 2º, a pena, se o agente é médico, dentista, farmacêutico, veterinário ou enfermeiro, será aumentada de 1/3 (um terço).

Forma qualificada.

§ 7º Nos crimes previstos neste artigo e seus parágrafos as penas aumentam-se de 1/3 (um terço) se qualquer de suas fases de execução ocorrer nas imediações ou no interior de estabelecimento de ensino, sanatório, unidade hospitalar, sede de sociedade ou associação esportiva, cultural, estudantil, beneficente ou de recinto onde se realizem espetáculos ou diversões públicas, sem prejuízo da interdição do estabelecimento ou local, na forma da lei penal.

Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica

Art. 282 – Exercer, ainda que a título gratuito, a profissão de médico, dentista ou farmacêutico, sem autorização legal ou excedendo-lhe os limites:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Núcleo do tipo: exercer implica desempenhar algo com habitualidade. O agente precisa atuar com regularidade e freqüência, uma vez que a punição se volta ao estilo de vida, e não a um comportamento isolado. Este caráter de habitualidade é dado não apenas pelo verbo mas, também, pelo complemento “profissão” (atividade remuneratória)

Exceder os limites da profissão: ir além da competência da profissão. Neste caso, configura crime próprio.

Sujeito ativo. Exercer = qualquer pessoa. Exceder = somente médico, farmaceutico, dentista.

Sujeito passivo. A coletividade

Elemento subjetivo do tipo. Dolo genérico. Alguns autores (ex. Gulherme Nucci) dizem ser dolo específico.

Classificação

  • comum na primeira modalidade (exercer) e próprio na segunda (exceder).
  • Formal. Habitual na primeira modalidade.
  • Instantâneo na segunda modalidade.
  • Unisubjetivo.
  • Pode ser uni ou plurisubsistente. Sendo plurisubsistente, admite tentativa.

Elemento normativo do tipo: sem autorização legal.

Charlatanismo

Art. 283 – Inculcar ou anunciar cura por meio secreto ou infalível:

Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

 verbos. Incucar: incutir, colocar na cuca, anunciar, dar uma idéia, bater a real. Anunciar: divulgar, fazer alarde.

Mesmo que se anuncie para uma única pessoa e apenas por uma vez, comete-se o crime do artigo.

Sujeito ativo: qualquer pessoa

Sujeito passivo: coletividade.

Elemento subjetivo: dolo genérico.

Classificação

  • comum;
  • formal;
  • comissivo;
  • instantâneo;
  • unisubjetio;
  • Uni ou plurisu

Curandeirismo

Art. 284 – Exercer o curandeirismo:

I – prescrevendo, ministrando ou aplicando, habitualmente, qualquer substância;

II – usando gestos, palavras ou qualquer outro meio;

III – fazendo diagnósticos:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Parágrafo único – Se o crime é praticado mediante remuneração, o agente fica também sujeito à multa.

Forma qualificada

Art. 285 – Aplica-se o disposto no art. 258 aos crimes previstos neste Capítulo, salvo quanto ao definido no art. 267.

Crime de Apropriação Indébita Previdenciária

1. Introdução

O objetivo deste trabalho centra-se na tentativa de esclarecer o novo tipo penal do art. 168-A, introduzido no CP, através da Lei 9983, de 14/07/2000, que revogou o art. 95, d, da Lei 8212, de 24/07/1991, bem como demonstrar as divergências doutrinárias e jurisprudenciais atinentes à sua aplicabilidade.

Analisaremos, também, a distinção entre este novo preceito incriminador e aqueloutro já existente no CP/1940, ou seja, o art. 168 que trata da apropriação indébita comum.

Posteriormente, examinaremos questões referentes às causas de extinção e suspensão de punibilidade e perdão judicial, assim como levantaremos questionamentos acerca da constitucionalidade/inconstitucionalidade do delito em testilha, em virtude de tratar-se de prisão por dívida, matéria defesa na Constituição.

Com o fito de atingirmos nosso objetivo, passaremos a expor o tipo penal dissecando o seu conceito, os seus elementos e questionamentos doutrinários e jurisprudenciais pátrios da forma abaixo descrita.

2. Desenvolvimento

Inicialmente, vale registrar que a Lei 8212, de 14 de julho de 1991, já previa em seu art. 95, d, a conduta de “deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público”, que foi criada com o intuito de inibir a prática constante de os empregadores recolherem ou reterem as contribuições sociais e não repassá-las à entidade responsável pelo seu gerenciamento e administração. Referida norma incriminadora, por conter inúmeras falhas e imperfeições, mostrou-se prejudicada em sua aplicabilidade.

Acrescente-se, ainda, que tais imperfeições geraram várias discussões no seio dos tribunais superiores, na medida em que parte da jurisprudência posicionou-se no sentido de que mencionada modalidade de conduta assemelhava-se ao delito da apropriação indébita comum, exigindo-se, para tanto, a existência do elemento volitivo consistente no animus de ter para si os valores não recolhidos (animus rem sibe habendi), o que tornava praticamente impossível provar a existência do referido animus.

Posteriormente, com a nova sistemática perpetrada pela Lei 9983/00, mencionado dispositivo foi revogado. Desfez-se, assim, o impasse anteriormente existente nos tribunais e o citado delito passou a ser reconhecido como tipo autônomo, classificado como crime omissivo puro (ou próprio), revigorado, e passando a viger com a seguinte redação:

”Art. 168-A – Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional;

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

III – pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsadas à empresa pela previdência social;”

Da análise dos dispositivos supradescritos, percebe-se uma evolução no sentido de delimitar sua abrangência, uma vez que a norma anterior abarcava a contribuição social como um todo, ou seja, a previdência, a assistência social e a saúde, enquanto a nova lei, em seu caput, restringiu seu campo de atuação à contribuição previdenciária, tornando-se mais eficaz e de maior aplicabilidade.

Outra modificação, facilmente perceptível, diz respeito ao prazo de recolhimento, que antes era vago e impreciso, suscitando dúvidas e criando brechas para interpretações escusas de modo a beneficiar os agentes do delito, uma vez que o antigo texto rezava a expressão: “… deixar de recolher, na época própria…” Tal imprecisão foi suprida quando do caput do novo ordenamento ficou estabelecido que tal prazo será o fixado em lei ou em forma de convenção.

Como se vê, o art. 95 da Lei 8212/91, falecia de boa técnica, o que gerou a sua quase total inaplicabilidade. O crime de apropriação indébita previdenciária veio escoimar suas falhas, repelindo e impedindo que tais condutas continuem sendo praticadas sem a devida sanção legal. Coadunando desse entendimento o TRF da 1ª Região assim posicionou-se: “4. O objetivo do legislador ao promover as alterações, via art. 168-A do Código Penal, foi de aperfeiçoar o tipo legal então existente e não o de deixar de considerar como infração fato que anteriormente era penalmente punido.”(1)

Após estas considerações iniciais, passaremos ao estudo, propriamente dito, da apropriação indébita previdenciária:

- Objetividade Jurídica

O referido tipo penal visa proteger o patrimônio público, de forma a garantir junto ao Tesouro Nacional os valores necessários ao pagamento dos segurados pela Previdência Social.

-Sujeitos do Delito

1) Sujeito Ativo

Trata-se de crime omissivo próprio e, por isso, somente pode ser praticado por quem tem o dever legal de repassar contribuições previdenciárias recolhidas/retidas dos contribuintes.

Vale frisar que tais contribuições são recolhidas em instituições bancárias e que estas, em razão de convênios, têm prazo para repassá-las ao INSS, de forma que, também elas, podem figurar no pólo ativo desse delito, tendo em vista que estas instituições podem ser enquadradas não só na posição de empregadoras, mas também incorrer no delito enquanto agente responsável pelo recebimento e repasse do pagamento de ditas contribuições.

Assim sendo, pode ocorrer de determinada instituição bancária encontrar-se com todas as suas obrigações previdenciárias adimplidas, mas enquadrar-se, perfeitamente no tipo em tela pelo não repasse de valores de terceiros.

2)Sujeito Passivo

De fato, o sujeito passivo desse delito é a Previdência Social que deixa de receber os valores retidos/arrecadados e não repassados, seja pela empresa empregadora, seja pela instituição arrecadadora.

- Elemento Objetivo do Tipo

A conduta à qual esse tipo penal pretende repelir tem como núcleo norteador a expressão deixar de repassar /recolher, que caracteriza o mencionado crime como omissivo puro e autônomo.

De acordo com a legislação ora comentada, dispensa-se a existência do animus rem sibe habendi, matéria de ampla discussão jurisprudencial quando da vigência da Lei 8212/91, pois de difícil comprovação. Isto porque, a necessidade de ocorrência da vontade de ter para si vantagem indevida foi afastada desse delito, tendo em vista que o verbo penal, da forma que vem exposto no art. 168-A, visa punir o fato de deixar de repassar ou recolher no prazo estipulado, de sorte que, uma vez praticada essa conduta, consumado já estará o delito.

Ensina-nos, entretanto, o mestre Damásio E. de Jesus(2) tratar-se de crime de conduta mista, posto que, anterior à conduta omissiva (deixar de repassar), existe uma conduta comissiva estribada na ação de recolher. Para ele, portanto, não há que se falar simplesmente em conduta omissiva, vez que há uma ação inicial e uma omissão final.

A Carta Magna de 88 veda expressamente em seu art. 5º, LXVII, a prisão por dívida, salvo as duas únicas hipóteses nela previstas, que são: 1 – inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e 2 – a do depositário infiel.

Nesse passo, se não fizermos uma anilese cuidadosa desse preceito constitucional poderiamos verificar que o tipo penal de que cuida o art. 168-A do estatuto repressor seria uma norma eminentemente inconstitucional. Entretanto, não é esse o entendimento que vem sendo adotado, tendo em vista que tal dispositivo visa a rechaçar justamente a conduta de DEIXAR DE REPASSAR à previdência contribuições recolhidas dos contribuintes, bem como de DEIXAR DE RECOLHER contribuições ou outras importâncias descontadas de pagamento efetuado a segurados, a terceiro ou arrecadado do público; ou que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou a prestação de serviços. E, por fim, objetiva repelir a conduta de deixar de pagar benefício a segurado, quando a respectiva cota ou valor já tiver sido reembolsado à empresa pela previdência.

Assim, nota-se que o que se tenta inibir é exatamente o fato de o sujeito ativo reter quantias recolhidas e que deveriam ser repassadas ao INSS. Posta dessa forma, de fato, afastada estará qualquer alegação de inconstitucionalidade do delito em tela.

- Elemento Subjetivo

O elemento subjetivo do tipo é o dolo; é a vontade livre e consciente do agente de deixar de repassar as contribuições descontadas e/ou recolhidas pelos contribuintes não sendo necessária a existência de qualquer outro elemento subjetivo ulterior ao dolo, tal qual o animus rem sibe habendi requerido na prática da apropriação indébita comum (art. 168, CP).

A natureza do crime em testilha não se insere em nenhuma das hipóteses de prisão por dívida, mas tão-somente na quebra de confiança depositada no empregador, configurada no deixar de repassar valores retidos /recolhidos dos contribuintes, que constitui, inequivocadamente, conduta omissiva. Ressalte-se que referido delito se consuma no momento em que se finda o prazo convencional ou legal para o repasse ou recolhimento das contribuições devidas ou do pagamento dos benefícios devidos a segurados, quando mencionadas quantias já tiverem sido reembolsadas às empresas pela Previdência.

- Distinção entre o art. 168 e o art. 168-A

Quando nos referimos ao delito da apropriação indébita comum (art. 168, CP), encontramos em seu próprio núcleo do tipo a expressão apropriar-se, que quer dizer tomar para si, fazer sua a coisa, o que implica, além do dolo, a ulterior manifestação do animus rem sibe habendi. A inexistência de tal animus, como dito, anteriormente, era insistentemente invocado por sujeitos ativos do delito da apropriação de valores devidos à Previdência, com a finalidade de afastar a tipicidade da conduta.

A Lei 9983/00 criou a apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, CP) como tipo autônomo e veio para afastar, de uma vez por todas, a controvérsia que imperava na jurisprudência com relação ao animus, vez que, para a configuração do delito, de acordo com o núcleo do referido tipo que se traduz na expressão deixar de repassar/recolher, é incabível a alegação da ausência do animus para a infringência do mesmo.

Verificamos, então, que a diferença entre os dois tipos penais resume-se na existência (art. 168) ou não (art. 168-A) do animus rem sibe habendi e a denominação apropriação indébita previdenciária, decorre única e exclusivamente de erro do legislador, quando da rotulação do tipo penal em estudo.

3. Causas de Extinção da Punibilidade

Com efeito, quando partimos para o estudo da extinção da punibilidade do crime de apropriação indébita previdenciária, elencada no § 2º, observa-se que referido dispositivo enumera uma série de requisitos que deverão ser devidamente cumpridos, para que tal benefício seja concedido. São eles:

a) ESPONTANEIDADE,

b) DECLARAÇÃO E CONFISSÃO DA QUANTIA DEVIDA A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA, IMPORTÂNCIAS OU VALORES (CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS DE MORA),

c)PRESTAÇÃO DAS INFORMAÇÕES DEVIDAS À PREVIDÊNCIA, NA FORMA LEGAL OU REGULAMENTAR,

d)ANTES DO INÍCIO DA AÇÃO FISCAL, e

e)ACOMPANHADA DO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES, IMPORTÂNCIAS OU VALORES.

Tendo em vista os pressupostos acima descritos, observa-se que o simples pagamento do débito tributário na forma exigida pelo INSS é suficiente para que os efeitos punitivos, senão a própria tipicidade de delito já consumado, sejam afastados, desde que tal adimplemento ocorra antes de iniciada a ação fiscal.

Diante do quanto dispõe mencionado parágrafo, percebe-se que a única intenção do legislador, ao criar a figura típica da apropriação indébita previdenciária, anteriormente incriminada pelo art. 95, ”d”, da Lei 8212/91, foi, na verdade, de tentar forçar o contribuinte ao recolhimento de ditas contribuições, ou seja, a de captar recursos.

O primeiro dos requisitos exigidos é a espontaneidade, que, em muitos casos, não se pode chamar de pagamento espontâneo, vez que o Direito Penal apresenta-se como ultima ratio, sendo mister sua aplicação apenas quando falharem todos os outros mecanismos, ou seja, todas as outras formas de repressão existentes nos demais ramos do direito.

A despeito disso, vale salientar que o próprio INSS utiliza-se de vários meios de repressão para tentar obrigar o contribuinte a cumprir com suas obrigações tributárias para com essa autarquia, a exemplo da inscrição do nome da empresa no CADIN e do não fornecimento de Certidão Negativa de Débito – CND, o que gera sérios problemas para as empresas, em virtude da necessidade constante da realização de operações bancárias (como financiamentos, por exemplo), bem como da freqüente participação em Licitações Públicas – cujo requisito é a apresentação de CND.

Destarte, a expressão espontânea é imprópria porque o INSS possui mecanismos verdadeiramente eficazes para coibir a prática de tais condutas delitivas, posto que óbices como a inscrição no CADIN e a não expedição de CND dificultam o bom desempenho de qualquer empresa.

No atinente à declaração e confissão constante da letra ”b” dos requisitos não há muitas considerações a serem feitas

Outro pressuposto é o de que a extinção só poderá ocorrer se o pagamento for efetivado antes de ajuizada a ação fiscal. Por ação fiscal entenda-se a judicial e não administrativa, posto que o crédito em favor da previdência apenas se constitui depois de efetivado o lançamento(3), que é da competência da administração pública e se perfaz depois de esgotadas todas as etapas da esfera administrativa. Isto porque referido crédito, quando ainda nesta esfera, encontrar-se-á suspenso, quando houver impugnação ou recurso voluntário pendente de julgamento, consoante art. 151 do CTN.

Tem-se, por fim, o pagamento como principal dos requisitos, tendo em vista ser ele causa de extinção do crédito tributário, na forma do que dispõe o art. 156 do CTN. (4)

Urge ressaltar que o art. 15, § 3º da Lei 9964, de 10 de abril de 2000, trouxe em seu bojo outra modalidade de extinção da pretensão punitiva do Estado. Referido preceito legal reza o seguinte:

(…)

§ 3º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal.

Ao se examinar a norma acima, pode-se verificar que, em se tratando de débitos decorrentes de parcelamentos, o Sujeito Ativo do delito terá a possibilidade de, cumprindo com sua obrigação tributária, ver a pretensão punitiva do Estado extinta. E isso gera um grande contra-senso, uma vez que o núcleo incriminador do crime de apropriação indébita centra-se na expressão DEIXAR DE REPASSAR, bem como de RECOLHER, que caracteriza mencionado tipo como sendo omissivo próprio, de modo que, não efetivado o repasse / recolhimento no prazo legal ou convencional, o tipo penal já se consumou e milhões de indivíduos já tiveram de alguma forma direito seu lesado ou, no mínimo, ameaçado de lesão.

Esclarecemos também que, nos termos desse dispositivo, o pagamento deverá ser realizado antes do recebimento da denúncia, e não antes de iniciada a Execução fiscal, como apregoa o § 2º do art. 168-A. Dessa forma, verifica-se que esta nova norma apresenta-se mais severa que a anterior, ao diminuir o prazo em que o contribuinte poderá quitar seu débito e, por via de consequência, suprimir a pretensão punitiva do Estado.

4. REFIS – Causa de Suspensão/Extinção da Pretensão Punitiva do Estado (art. 15 da Lei 9964/2000)

O Programa de Recuperação Fiscal foi instituído pela Lei 9964/00, com o objetivo de regularizar os débitos de pessoas jurídicas ou físicas decorrentes de tributos e contribuições sociais devidos à União.

Ademais, vale asseverar que essa sistemática tem como ponto basilar o de suspender a exigibilidade do crédito tributário, concedendo aos contribuintes vários benefícios, cabendo, neste trabalho, abordar apenas o concernente à suspensão/extinção da pretensão punitiva do Estado.

O art. 15 da Lei 9964/00, caput dispõe:

Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei nº 8212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

Numa análise detida acerca da norma acima, nota-se que o legislador, ao tratar do contribuinte integrante do Refis, concedeu a este a prerrogativa de ter a pretensão punitiva do Estado suspensa.

Entretanto, cumpre salientar que referida conduta pode vir a ser considerada como conduta atípica, desde que o contribuinte, utilizando-se da faculdade estampada no preceito supra descrito, parcele seu débito com a previdência antes de recebida a denúncia criminal, visto que o Programa de Recuperação Fiscal foi instituído justamente com a finalidade de facilitar o pagamento de débitos fiscais em atraso.

Nesse passo, uma vez iniciado o recolhimento/repasse da referida contribuição previdenciária, em consonância com o proposto pela Lei em tela, não mais subsistiria a pretensão punitiva do Estado, sendo o ingresso no Refis causa de extinção e não de suspensão, conforme entendimento do STJ, que se tem pronunciado acerca do tema da seguinte forma: “1. O acordo de parcelamento do débito tributário, efetivado antes do recebimento da denúncia, enseja a extinção de punibilidade prevista na Lei 9249/95, art. 34, porquanto a expressão ‘promover o pagamento’ deve ser interpretada como qualquer manifestação concreta no sentido de pagar o tributo devido.” (5)

Há de se notar, portanto, uma perfeita concordância entre o art. 15 da Lei 9964/00 e o art. 168-A, § 2º que trata das causas de extinção de punibilidade do delito.

5. Perdão Judicial e a Causa de Diminuição de Pena.

Perdão Judicial – Trata-se de instituto insculpido no CP como causa de extinção da punibilidade, nos termos do art. 107, IX, infra:

”Art. 107. Extingue-se a punibilidade:

(…)

IX – pelo perdão judicial, nos termos previstos em lei.”

A rigor, impende afirmar que mencionado benefício poderá ocorrer nos casos em que, de fato, houver condenação, ou seja, nas hipóteses em que, mesmo sendo reconhecidos os elementos objetivos e subjetivos do delito, a lei conferir ao juiz a faculdade de não aplicar a pena, bem bomo dar por extinto o pressuposto da condenação para efeito de reincidência.

O art. 120, do CP, elenca o seguinte: ”A sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”.

No atinente à natureza jurídica da sentença que concede ao condenado perdão judicial, os autores vêm travando vastas discussões, ocasionando o surgimento de várias correntes doutrinárias. Abordaremos apenas a predominante, que entende possuir tal decisum natureza condenatória, de forma a subsistirem todos os efeitos secundários, a exemplo da inscrição do réu no rol de culpados, pagamento das custas etc.. Esse entendimento funda-se no fato de a lei supra não ter dito taxativamente quais efeitos seriam realmente escoimados.

Ante o impasse ora comentado, o STF inclinou-se no sentido de que a sentença que concede o perdão judicial é causa de extinção unicamente dos efeitos da punibilidade, isto é, da pena, ficando resguardadas todas as outras sanções, previstas nos demais ramos do direito.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que não subsistirá nenhum efeito secundário da sentença penal concessiva de perdão judicial. Tal posicionamento encontra-se consolidado pela Súmula nº 18 do STJ, in verbis:

”A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória de extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.

Diante do exposto, e à vista do quanto dispõe o § 3º, I e II, do art. 168-A da lei repressiva, conclui-se tratar, mencionado preceito, de mais um caso em que é autorizado ao juiz extinguir os efeitos condenatórios da sentença, no referente à punibilidade, desde que atendidos os requisitos elencados na lei abaixo descrita:

Art. 168 -A. (…)

§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que:

I -tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios.

O § 3º traz em seu texto dois requisitos essenciais, sem os quais referida faculdade não será concedida. O primeiro deles é ser o agente primário e o segundo possuir bons antecedentes criminais. Além destes, também são exigidos, nos termos do inciso I, que seja promovido o pagamento(6), devendo este ser efetivado após iniciada a ação fiscal e antes do recebimento da denúncia.

Ora, nesta última parte, é preciso ressaltar que o agente somente se enquadrará na hipótese de perdão judicial, se a quitação se operar depois de iniciada a ação fiscal e antes de recebida a denúncia, isto porque se o mencionado adimplemento for realizado antes de iniciada a ação fiscal, o sujeito ativo incorrerá na causa de extinção da punibilidade, de sorte que a conduta nem típica será.

O inciso II prevê a segunda hipótese, em que ao juiz será facultado aplicar tão-somente pena de multa, mas, para isso, é mister que o crédito tributário seja inferior ao mínimo permitido para ajuizamento de Execução Fiscal.

6 .Considerações Finais

Ante o exposto, esperamos ter alcançado o objetivo inicial de tentar de forma clara e sintética dissecar, teleologicamente, o art. 168-A do CP que trata da apropriação indébita previdenciária, tanto no que diz respeito ao delito em si mesmo, quanto à intenção do legislador em não apenas punir àquele que descumpre referida norma, mas de dotar o Estado repressor de forma mais eficaz de arrecadar os valores devidos à Previdência, por quem tem o dever de repassá-los. O tipo penal em estudo pareceu-nos, realmente, de maior eficácia e melhor aplicabilidade do que aquele a que se propôs a substituir, qual seja o art. 95, d, da Lei 8212/91.

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