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Sempre em meados de abril à julho de cada ano, aparece os sindicatos patronais cobrando a contribuição assistencial de alguns clientes, isto posto, vejo-me na obrigação de blogar este assunto, vez que, em vista desse procedimento nebuloso o cliente não está disposto a pagar a tal contribuição. Então vamos delongar sobre o assunto sucintamente.

Condenada a pagar contribuição assistencial ao Sindicato do Comércio Varejista de Canoas (Sindilojas), a Calendulla Perfumes e Cosméticos Ltda. receberá de volta R$ 1.200,00 que depositou para esse fim. O motivo da restituição é que a empresa não é associada ao sindicato, não tendo, então, obrigação de pagar a contribuição estabelecida por norma coletiva. Com essa decisão, a Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho segue o Precedente Normativo 119 e a Orientação Jurisprudencial 17 da Seção de Dissídios Coletivos (SDC), aplicados aos trabalhadores não sindicalizados.

Em julgamento recente, outra Turma do TST decidiu no mesmo sentido. As regras aplicadas ao trabalhadores têm servido, por analogia, para a solução de conflitos em relação à classe patronal. Afinal, apesar de tratar basicamente de reclamações de trabalhadores contra empregadores, a Justiça do Trabalho também se destina a resolver problemas referentes às empresas e seus próprios sindicatos. Neste caso, o Sindilojas ajuizou ação de cumprimento para que a Calendulla pagasse a contribuição sindical de 2007 e a contribuição assistencial de 2003 a 2007.

Como as empresas de pequeno porte e inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples) são dispensadas do pagamento de contribuição sindical, a Vara do Trabalho de Esteio (RS) julgou improcedente o pedido de pagamento da contribuição de 2007, mas condenou a Calendulla a pagar R$ 1.200,00, referentes à contribuição assistencial, prevista em convenção coletiva de trabalho. Para recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), a empresa teve que fazer o depósito recursal no valor da condenação. Ao examinar o apelo, o TRT negou provimento ao recurso ordinário.

Lembrete: Todas as ME e EPP que optaram pelo Simples em 1997, tiveram a contribuição sindical patronal, inclusa na guia do simples quando recolhida mensalmente pelo contribuinte até a mudança trazida pela LC 123/2006 em 31.12.2006. Dessa data em diante passou a ser obrigatória a Contribuição Patronal.

Assim a empresa interpôs, recurso ao TST. O ministro Renato de Lacerda Paiva, relator do recurso de revista na Segunda Turma, observou, ao examinar o caso, que se ao empregado não sindicalizado é vedada a contribuição assistencial sindical sem a sua sindicalização, o mesmo entendimento deve ser adotado em relação ao empregador. Até porque, frisa o relator, o artigo 8º, inciso V, da Constituição Federal assegura a liberdade sindical sem qualquer restrição para as categorias econômicas.

Só para sindicalizados
Segundo o ministro Renato Paiva, pelo inciso IV do artigo 8º, a Constituição Federal autoriza a instituição de contribuição confederativa por meio de assembleia geral, com caráter compulsório, mas apenas e tão somente para os filiados aos sindicatos, tanto em relação aos empregados, quanto às empresas, uma vez que essa contribuição não tem natureza tributária. Destacou, ainda, que a cláusula coletiva, estabelecendo, indistintamente, a contribuição assistencial a todas as entidades empregadoras da categoria, filiadas ou não, afronta os princípios da liberdade sindical e de associação, respectivamente consagrados pelos incisos XX do artigo 5º e V do artigo 8º da Constituição Federal.

Nesse sentido, o ministro ressaltou o entendimento firmado no TST, com o Precedente Normativo 119 e a Orientação Jurisprudencial 17, ambos da SDC, dispondo que cláusulas de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa obrigando trabalhadores não sindicalizados a pagar contribuição em prol de entidade sindical para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, sendo nulas as estipulações que não observem essa restrição.

Seguindo o voto do relator e julgando violado o artigo 8º, inciso IV, da Constituição Federal, a Segunda Turma determinou a devolução à Calendulla Perfumes e Cosméticos dos valores pagos a título de contribuição assistencial. (RR – 172500-28.2007.5.04.0281)

O assunto é atraente e pertinente, pois tem aplicabilidade prática, uma vez que questionada de forma constante no exercício diário das empresas e sempre merece profundas discussões jurídicas.

Então qual a fundamentação juridica?
A fundamentação é da inconstitucionalidade da contribuição assistencial frente ao artigo 5° incisos II e XX, artigo 8°, incisos IV e V, artigo 149 e artigo 150, inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil – Da abusividade da Cláusula de acordo coletivo que estabelece a Contribuição Assistencial – Do precedente Normativo n.° 119 e da Orientação jurisprudencial n.° 17 do Tribunal Superior do Trabalho – Dos Arestos Jurisprudenciais do TST e STF.

Existe o julgado, como você pode ter visto ao início desta delonga em que a empresa teve que depositar o valor e ao final da ação teve a restituição tendo em vista que, a justiça prevaleceu in casu, ao aqui exposto.

Note-se que no paragrafo anterior há um precedente normativo de nº 119 e uma Orientação jurisprudencial nª 17 do Tribunal Superior do Trabalho – e Arestos Jurisprudenciais do Tribunal Superior do Trabalho e Superior Tribunal Federal sobre o fato. Não deixando dúvidas sobre a ilegalidade da Contribuição Assistencial a quem não é sindicalizado.

Sabe porque a justiça não da ganho de causa ao sindicato?
O Julgamento Desta forma, obrigar o trabalhador não associado a contribuir compulsoriamente para o sindicato que representa sua categoria profissional, ou empresa, por meio de cláusula de convenção coletiva arbitrária e leonina, configura a mais plena inconstitucionalidade, por conseguinte violando-se por completo o princípio da legalidade esculpido no artigo 5°, inciso II da CF/88, uma vez que dita contribuição pseudo-fiscal não está prevista em lei, pois, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, bem como sob a luz do artigo 150, inciso I, do mesmo instrumento legal que dispõe que é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

De um lado é a simples arbitrariedade do sindicato, na exigência a contribuírem as empresas e empregados com algo que não concordam e que não vem assentado em lei, no que, mostra-se plena perversidade jurídica, bem como afronta ao princípio da legalidade, garantia constitucional prevista no artigo 5°, inciso II da Constituição Federal de 1988 – CF/88, e artigos 149 e 150 do mesmo diploma legal. Isto porque a dita contribuição assistencial ao contrário da contribuição sindical patronal, não está prevista em lei.

Desta forma, obrigar o trabalhador ou empresa não associado a contribuir compulsoriamente para o sindicato que representa sua categoria profissional, por meio de cláusula de convenção coletiva arbitrária e leonina, configura a mais plena inconstitucionalidade, por conseguinte violando-se por completo o princípio da legalidade esculpido no artigo 5°, inciso II da CF/88, uma vez que dita contribuição pseudo-fiscal não está prevista em lei, pois, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, bem como sob a luz do artigo 150, inciso I, do mesmo instrumento legal que dispõe que é vedado a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.

Agora, se o empregado ou empresa vê no sindicato que representa sua categoria profissional, um parceiro que lhe presta quaisquer benefício e de livre espontaniedade o empregado ou empresa se associa ao sindicato, neste caso, tanto o empregado como a empresa passa a ser devedor da contribuição assistencial prevista na Convenção Coletiva do Sindicato.

Assim, se você se associar hoje, a obrigação se inicia hoje. Assim é ilegal cobrar contribuição Assistencial anterior à fialização do sindicalizado.

Antonio Coelho

DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO
Considerações Gerais

ROTEIRO

1. DECADÊNCIA
1.1 Regra Geral
1.2 Regra da Antecipação de Contagem
1.3 Regra da Anulação de Lançamento por Vício Forma
1.4 Regra do Lançamento por Homologação
2. PRESCRIÇÃO
2.1. Interrupção da Prescrição
2.1.1. Despacho do Juiz que Ordenar a Citação em Execução Fiscal
2.1.2. Protesto Judicial e a Constituição em Mora
2.1.3. Confissão de Dívida
2.2. Suspensão do Prazo Prescriciona
2.3. Suspensão do art. 40 da Lei das Execuções Fiscais

1. DECADÊNCIA
A decadência está arrolada como forma de extinção do crédito tributário no inciso V do art. 156 da Lei 5.172 de 1966(Código Tributário Nacional – CTN).

A decadência e a prescrição têm em comum o fato de ambas decorrerem da ligação de dois fatores essenciais:

a) o decurso de certo lapso de tempo;

b) a inércia da fazenda pública.

Tais fatores resultarão na extinção de seu direito material ou na perda do direito de ação que possuiria para ver assegurado o exercício de seu direito.

A decadência está disciplinada no art. 173 e no art. 150, § 4º, do CTN.

A decadência significa a extinção do direito de a fazenda pública efetuar o lançamento.

É a decadência que extingue o direito de constituir o crédito (o crédito é constituído pelo lançamento) o que nos leva à curiosa conclusão de que a decadência extingue algo (o crédito tributário) que ela mesma impediu que chegasse a existir.

O art. 173 do Código Tributário Nacional dispõe que:
“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II – da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

O prazo é de cinco anos. Entretanto, o ponto mais controverso é o termo inicial, havendo quatro diferentes regras estabelecidas no Código Tributário Nacional, conforme a seguir:

a) Regra Geral – Aplicável sempre que não haja incidência de qualquer das demais regras. Está prevista no art. 173, I, do CTN;

b) Regra da Antecipação da Contagem – Prevista no art. 173, parágrafo único do CTN;

c) Regra da Anulação de Lançamento por Vício Formal – Prevista no art. 173, II do CTN;

d) Regra do Lançamento por Homologação – Prevista no ar. 150, § 4º do CTN.

1.1 Regra Geral
A Regra Geral é prevista no inciso III do art. 173 do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Exemplo:

Considerando que determinado tributo sujeito ao lançamento de ofício teve seu fato gerador em 15 de janeiro de 2009. Conseqüentemente já no dia 16 de janeiro de 2009 seria possível à autoridade fiscal competente efetuar o lançamento e o direito de a Fazenda Pública tomá-la extingue-se após cinco anos contados a partir de 1° de janeiro de 2010, ocorrendo a extinção do crédito em 1° de janeiro de 2015, de maneira que o lançamento poderia ser realizado até 31 de dezembro de 2014.

1.2 Regra da Antecipação de Contagem
O parágrafo único do art. 173 do CTN estatui que o direito de lançar se extingue definitivamente com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Esta regra é aplicável nos casos em que durante o lapso de tempo compreendido entre o fato gerador e o início da contagem do prazo decadencial, a Administração Tributária adota medida preparatória para o lançamento.

Exemplo:

No caso em que antes de se chegar o primeiro dia do exercício seguinte àquela em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a Administração Tributária inicia procedimento de fiscalização relativo ao fato. Este procedimento de fiscalização é ocorre na forma de lavratura de termo de início. Na data em que o sujeito passivo toma ciência do termo inicia-se a contagem do prazo prescricional. Frisa que se não fosse a iniciativa da providência preparatória para lançamento a contagem do prazo só seria iniciada a partir do primeiro dia do exercício seguinte. Por isso que a regra traz uma hipótese de antecipação da contagem de prazo decadencial.

1.3 Regra da Anulação de Lançamento por Vício Formal
Conforme o art. 173, II do CTN, o direito de proceder ao lançamento extingue-se em cinco anos contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Esta regra premia o cometimento de ilegalidades na atividade de lançamento, posto que estabelece como conseqüência para a administração que cometeu vício formal, a devolução do prazo para que constitua o crédito.

Entretanto regra somente é aplicável quando o vício que constar do lançamento for de natureza formal(adjetivo), não aproveitando aos casos de vício material(substantivo).

Exemplo:

Caso o lançamento tenha sido declarado nulo em virtude de cerceamento de defesa do sujeito passivo ou a autoridade lançadora não tiver competência legal para exercer a atividade, a regra é aplicável, pois o vício não se refere ao conteúdo do ato, mas sim um vício formal.

O CTN adotou a solução mais favorável a Fazenda Pública: a restituição integral do prazo.

1.4 Regra do Lançamento por Homologação
O § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional, disciplinando a sistemática do lançamento por homologação, estabelece que “se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Tem-se o entendimento da doutrina esmagadora que o passar do prazo para a homologação sem que esta tenha sido expressamente realizada não apenas configura homologação tácita, mas também decadência do direito de constituir crédito tributário relativo a qualquer diferença entre o valor antecipado pelo sujeito passivo e aquele que a administração entende devido.

Observação: Via de regra, o lançamento por homologação não está sujeito à decadência visto que, com o decorrer do prazo sem providência administrativa, o lançamento se tem por perfeito e acabado. Todavia, na linha adotada pela doutrina majoritária, é possível perceber que o passar do prazo para homologação efetivamente extingue o direito de se lançar as diferenças entendidas devidas.

O STJ tem o posicionamento no sentido de que a regra do art. 150, § 4º não é aplicável nos casos em que o contribuinte não faz, até a data do vencimento, pagamento algum, devendo neste caso o prazo decadencial ser contado na forma definida na regra geral prevista no art. 173, I. do CTN.

Desta forma, caso o contribuinte tenha antecipado o pagamento dentro do prazo legal,mesmo que o valor recolhido tenha sido mais inferior, a homologação tácita ocorrerá em cinco anos contados da data do fato gerador, conforme art. 150, § 4º do CTN. Caso o contribuinte não tenha antecipado qualquer valor, o prazo para homologação começará a fluir a partir do primeiro dia do exercício subseqüente(CTN, art. 173, IV), posto que já no exercício da omissão seria possível à Fazenda Pública constituir relativo ao tributo não recolhido (STJ – EREsp. 101407/SP).

O STJ, a partir de 1995, passou a adotar um entendimento que tem o efeito de ampliar o prazo para que a Fazenda Pública constitua créditos tributários relativos a diferenças apuradas na sistemática do lançamento por homologação.

Este entendimento decorre de as regras relativas à decadência do direito de lançar são exclusivamente aquelas constantes do caput, alíneas e parágrafo único do art. 173 do CTN. Neste sentido, a regra relativa ao prazo para homologação, conforme art. 150, § 4º do CTN, deveria ser complementada pela constante do art. 173, I do mesmo Código.

Conseqüentemente a decadência somente ocorreria com o decurso de cinco anos contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo que possui a Fazenda Pública para rever o lançamento.

Exemplo:

Considerando que o fato gerador de um tributo sujeito a lançamento por homologação ocorra no dia 27 de julho de 2009 e que o respectivo sujeito passivo antecipe o pagamento no dia 31 de julho de 2009. O prazo para homologação é de cinco anos contados do fato gerador, expirando-se no dia 27 de julho de 2014(aplicação do art. 150, § 4º, do CTN). Como no último dia do prazo a administração Tributária poderia deixar de homologar o lançamento e lançar eventuais diferenças, o prazo para lançar de ofício seria cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte (1° de janeiro de 2015). Seguindo o raciocínio, a decadência ocorreria no dia 1° de janeiro de 2020.

Entretanto, no que concerne ao lançamento da contribuições para financiamento da seguridade social, a Lei 8.212 de 1991 estipulava prazo decadencial de dez anos. A regra foi declarada inconstitucional pela STF, pela Súmula Vinculante n° 8, estabelecendo que: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

2. PRESCRIÇÃO
A prescrição é uma forma de extinção do crédito tributário também enumerada no inciso V do art. 156 do CTN.

A prescrição está disciplinada no art. 174 do CTN.

A prescrição que ocorre contra a Fazenda, acarreta a extinção do direito que ela possui de promover ação judicial(execução fiscal) para a cobrança do crédito tributário já definitivamente constituído e não pago pelo sujeito passivo. Em suma, a prescrição extingue o direito de ação judicial de cobrança do crédito não pago, conseqüentemente, extingue também o próprio crédito.

O art. 174, caput, do CTN estabelece:
“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

É relevante observar que o início da contagem do prazo prescricional é sempre um momento posterior ao início da contagem do prazo decadencial e nunca há contagem simultânea de ambos.

Enquanto se está contando prazo decadencial não há que se falar em prescrição. Caso ocorra a extinção pela decadência, também não se terá chegado a cogitar de prazo prescricional. Somente haverá início de contagem para prescrição se não tiver havido a decadência, e após ter ocorrido a constituição definitiva do crédito tributário.

Caso o sujeito passivo, dentro do prazo decadencial, é notificado do lançamento, não se fala mais em decadência. Todavia, pode não se iniciar nesse momento a contagem do prazo prescricional porque o sujeito passivo pode impugnar administrativamente o lançamento. Tendo havido essa impugnação, somente com a decisão administrativa final o crédito será considerado definitivamente constituído, e apenas a partir desse momento inicia-se a contagem do prazo de prescrição.

Resumidamente, para efeito de determinar o início da contagem do prazo de prescrição, considera-se definitivamente constituído o crédito tributário em um desses dois momentos:

a) na data de notificação do lançamento ao sujeito passivo, caso ele não faça impugnação administrativa do lançamento; ou

b) na data de notificação ao sujeito passivo da decisão administrativa definitiva que tenha mantido total ou parcialmente o lançamento por ele impugnado.

2.1. Interrupção da Prescrição
Tratando-se de prescrição não existe a regra geral, aplicável à decadência, quanto à vedação de suspensão ou interrupção da contagem do prazo.

A suspensão e a interrupção de um prazo se distinguem da seguinte forma: enquanto na suspensão aproveita-se, quando se reinicia a contagem, o prazo já transcorrido, na interrupção despreza-se esse prazo e reinicia-se a contagem do zero.

Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174 do CTN da seguinte forma:
“Art. 174 (…)

(…)

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II – pelo protesto judicial;

III – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”

Verifica-se que as três primeiras formas de interrupção são sempre judiciais. A última pode ser judicial ou extrajudicial.

2.1.1. Despacho do Juiz que Ordenar a Citação em Execução Fiscal
Este dispositivo alterado pela Lei Complementar 118 de 2005 e que hoje prevê a interrupção do prazo prescricional “pela despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal”, antes o CTN previa que a interrupção ocorreria “pela citação pessoal feita ao devedor”.

Desta forma não permitindo que o devedor fique fugindo da citação pessoal, conseqüentemente não possibilita manter artificiosamente a fluência do prazo prescricional.

2.1.2. Protesto Judicial e a Constituição em Mora
A Fazenda Pública não utiliza na prática os meios de protesto judicial e a prática de atos que constituam em mora o devedor, pois acaba sendo tomada a medida de ajuizamento da ação de execução fiscal.

Entretanto, é relevante mencionar que qualquer medida judicial adotada pela Fazenda demonstrando que não está inerte e que deseja receber o valor lançado, constituirá em mora o devedor, restituindo ao credor o prazo prescricional. Estão incluídos na regra, como os protestos judiciais, as interpelações e notificações judiciais.

2.1.3. Confissão de Dívida
A última hipótese de interrupção do prazo prescricional ocorre “por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

Nesta situação há dois detalhes: é a única que pode ocorrer extrajudicialmente e a única que pode se verificar por iniciativa do devedor.

Exemplo de interrupção extrajudicial:

Ocorrerá a interrupção extrajudicial com o pedido formal de parcelamento feito pelo sujeito passivo à Administração. A protocolização do pedido de parcelamento interrompe a prescrição, pois se trata de confissão inequívoca, embora extrajudicial, de dívida.

2.2. Suspensão do Prazo Prescricional
A única hipótese expressa de suspensão da prescrição contra o sujeito passivo prevista no CTN está disposta no parágrafo único do art. 155. No caso em que o sujeito passivo tenha agido com dolo para obtenção indevida da moratória individual fica suspensa a prescrição entre a concessão e a revogação da moratória.

Aplica-se também a suspensão, conforme art. 151, parágrafo único do CTN, ao parcelamento, à remissão, à isenção e a anistia obtidas em caráter individual com base em procedimento fraudulento. Este entendimento é tido em decorrência de que não se pode continuar a contagem de um prazo para que a Fazenda tome uma providência que está legalmente proibida de tomar, que é promover a ação de execução fiscal.

Ocorrerá a suspensão da prescrição também, em outra hipótese não prevista no CTN, estabelecido no art. 2º, § 3º da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal) que dispõe:

“Art. 2º – Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública

(…)

§ 3º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.”

Desta forma, caso a Fazenda Pública inscreve o débito em dívida ativa poucos dias antes da consumação da prescrição(providência necessária à execução), terá bastante tempo disponível para evitar a consumação do prazo. Por conseguinte a Fazenda passa a ter um acréscimo de 180 dias para ajuizar a ação e, com a distribuição da execução fiscal, o prazo volta a fluir, mas em seguida, o despacho do juiz ordenando a citação, haverá a interrupção prevista no art. 174 do CTN, de forma que o prazo de 5 anos será totalmente restituído.

2.3 Suspensão do art. 40 da Lei das Execuções Fiscais
A Lei de Execuções Fiscais, no seu art. 40, trouxe o seguinte caso de suspensão do prazo prescricional:

Art. 40 – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.

§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.

§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

§ 4° Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051/2004)

§ 5° A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Acrescentado pela Lei n° 11.960 de 2009 (DOU de 30.06.2009) – vigência a partir de 30.06.2009)

Analisando o disposto no § 3º, este afirma que caso os bens fossem encontrados “a qualquer tempo”, os autos seriam desarquivados para prosseguimento da execução, as Fazendas defendiam que, no caso, o prazo prescricional estaria suspenso por prazo indefinido.

Entretanto, o STJ tratou de afastar a tese fiscal:

“O art. 40, da Lei 6.830/80, nos termos em que foi admitido em nosso ordenamento jurídico, não tem prevalência. A sua aplicação há de sofrer os limites impostos pelo art. 174, do Código Tributário Nacional. 4. Repugna aos princípios informadores do nosso sistema tributário a prescrição indefinida. 5. Após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via de prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes. 6. Os casos de interrupção do prazo prescricional estão previstos no art. 174, do CTN, nele não incluídos os do art. 40, da Lei 6.830/80. Há de ser sempre lembrado que o art. 174, do CTN, tem natureza de Lei Complementar.”(AGRE sp. 323442/SP)

Em 2004 a este artigo foi acrescentado o quarto parágrafo pela Lei 11.501. Tal dispositivo acabava com qualquer pretensão no sentido de se entender que a regra prevista no art. 40 cria caso de imprescritibilidade.

Nota-se que o dispositivo estabelece que após a ordem de arquivamento não mais se pode afirmar que o prazo prescricional ficará suspenso indefinitivamente, podendo o magistrado decretar de ofício a prescrição intercorrente.

Em seguida o STJ prolatou o acórdão estabelecendo que:

“A Jurisprudência do STJ, no período anterior à Lei 11.051/2004, sempre foi no sentido de que a prescrição intercorrente em matéria tributária não podia ser decretada de ofício.

2 – O atual parágrafo 4° do art. 40 da LEF (Lei 6.830/80), acrescentado pela Lei 11.051, de 30.12.2004 (art. 6°), viabiliza a decretação da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, com a única condição de ser previamente ouvida a Fazenda Pública, permitindo-lhe argüir eventuais causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso.(…)”

Nota-se que de uma forma um tanto quanto incoerente com a tese de que a matéria relativa à prescrição tributária está reservada à lei complementar, implicitamente admitiu-se como aplicável a suspensão do prazo prescricional por um ano enquanto está suspenso o curso do processo de execução em virtude de não serem encontrados o devedor ou bens sobre os quais possa recair a penhora.

A recente inclusão do parágrafo quinto ao art. 40 da Lei 6.830/80 pela Lei 11.960 de 2009, que entrou em vigor em 30 de Junho de 2009, dispõe que: “A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 5° deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda.”

Neste caso o juiz poderá reconhecer a prescrição intercorrente sem necessidade de ouvir o procurador da Fazenda Pública quando o valor em litígio for inferior ao mínimo fixado pelo Ministro de Estado da Fazenda.

A Portaria MF nº 49 de 1º de abril de 2004, estabeleceu limites de valor para a inscrição de débitos fiscais na Dívida Ativa da União e para o ajuizamento das execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional:

“O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA”, no uso da atribuição que lhe confere o parágrafo único, inciso II, do art. 87 da Constituição da República Federativa do Brasil, e tendo em vista o disposto no art. 5º do Decreto-Lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, e no parágrafo único do art. 65 da Lei nº 7.799, de 10 de julho de 1989, resolve:

Art. 1º Autorizar:

I – a não inscrição, como Dívida Ativa da União, de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e

II – o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

§ 1º Não se aplicam os limites de valor para inscrição e ajuizamento quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação de multa criminal.

§ 2º Entende-se por valor consolidado o resultante da atualização do respectivo débito originário mais os encargos e acréscimos legais ou contratuais vencidos, até a data da apuração.

§ 3º No caso de reunião de inscrições de um mesmo devedor, para os fins do limite indicado no inciso II, será considerada a soma dos débitos consolidados relativos às inscrições reunidas.

§ 4º O Procurador-Geral da Fazenda Nacional, observados os critérios de eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais, poderá autorizar, mediante ato normativo, as unidades por ele indicados a promover o ajuizamento de débitos de valor consolidado inferior ao estabelecido no inciso II.”

Em relação a Dívida Ativa da União não haverá inscrição, como Dívida Ativa da União, de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais).

No que tange a execução fiscal não haverá ajuizamento das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Fundamentação Legal: Os citados no texto

Autor: Antonio Coelho

PIS/COFINS
Substituição Tributária Cigarros

ROTEIRO

1. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
2. ALÍQUOTA
3. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA
4. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL

1. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Os fabricantes e os importadores de cigarros estão sujeitos ao recolhimento do Pis e Cofins, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas e atacadistas desse produto.

2. ALÍQUOTA
A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, aplicado o percentual e o coeficiente de 169% (cento e sessenta e nove por cento) e 1,98 (um inteiro e noventa e oito centésimos), respectivamente.

3. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA
Os comerciantes atacadistas e varejistas de cigarros, em decorrência da substituição aplicada ao fabricante ou importador, para efeito da apuração da base de cálculo das contribuições, podem excluir da receita bruta o valor das vendas desse produto, desde que a substituição tenha sido efetuada na aquisição.

4. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL.
O comerciante varejista de cigarros, que seja optante pelo Simples Nacional, tributará o valor relativo à receita de venda desses produtos em tabelas que identificarão “Receitas decorrentes da revenda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes da revenda de mercadorias para exportação “ – “ Substituição tributária do Pis/Pasep e da COFINS”

Fundamentos Legais: IN SRF nº 247, de 2002, art. 48; Lei nº 10.865, de 2004, art. 29; Lei nº 11.196, art. 62]

Autor: Antonio Coelho

IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE
SERVIÇOS DE LIMPEZA, CONSERVAÇÃO, SEGURANÇA, VIGILÂNCIA E LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA Considerações

ROTEIRO

1. INCIDÊNCIA
2. SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO – ALCANCE DA INCIDÊNCIA
3. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
4. NÃO EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO
5. COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO RETIDO NA FONTE
6. DISPENSA DE RECOLHIMENTO
7. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO
8. PREENCHIMENTO DO DARF

1. INCIDÊNCIA
Estão sujeitos à incidência do Imposto de Renda na Fonte à alíquota de 1% (um por cento) os rendimentos pagos ou creditados por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas civis ou mercantis, a título de remuneração pela (Art. 649 do RIR/1999 e Instrução Normativa SRF nº 34/1989):

a) prestação de serviços de limpeza e conservação de bens imóveis, exceto reformas e obras assemelhadas;

b) prestação de serviços de segurança e vigilância;

c) locação de mão-de-obra de empregados da locadora colocados a serviço da locatária, pessoa jurídica em local por esta determinado.

2. SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO – ALCANCE DA INCIDÊNCIA
Para delimitar o alcance da incidência do IRRF sobre a remuneração paga ou creditada pela prestação de serviços de limpeza e conservação de bens imóveis, a Secretaria da Receita Federal esclareceu que deve ser considerada a definição de bens imóveis prevista no artigo 43 do Código Civil.

O artigo 43 do Código Civil define como bens imóveis:

“I – o solo com a sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo;

II – tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano;

III – tudo quanto no imóvel o proprietário mantiver intencionalmente empregado em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade.”

3. LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA
É comum muitas empresas confundirem a locação de mão-de-obra e a simples intermediação na contratação de empregados.

Na locação de mão-de-obra, a locadora coloca empregados seus à disposição da locatária para executar trabalhos temporários em local por esta designado. O pessoal fornecido mantém a condição de empregado da locadora e é por ela remunerado. A locadora cobra da locatária uma importância que cobre os seus custos (salários e encargos sociais relativos aos empregados, etc.), as despesas operacionais e a sua margem de lucro e sobre esse valor incide o IRRF à alíquota de 1% (um por cento).

No caso de intermediação para a contratação de empregados, a atividade da intermediária limita-se a recrutar profissionais e encaminhá-los à empresa que deseja contratá-los. Nesse caso, a remuneração paga à agência de empregos sujeita-se à incidência do IRRF à alíquota de 1,5% (um e meio por cento) prevista para comissões e corretagens.

4. NÃO EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO
Quando o serviço prestado for tributado pelo ISS, o Imposto de Renda na Fonte incidirá sobre o preço total dos serviços, sem exclusão da parcela relativa ao ISS, ainda que o mesmo seja destacado na Nota Fiscal.

5. COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO RETIDO NA FONTE
O Imposto de Renda Retido na Fonte, na modalidade tratada neste trabalho, poderá ser compensado pela pessoa jurídica beneficiária dos rendimentos, com o Imposto de Renda Pessoa Jurídica devido no período, seja este calculado com base no lucro real, presumido ou arbitrado (Arts. 34 e 53, § 1º, da Lei nº 8.981/1995 e arts. 1º e 2º da Lei nº 9.430/1996).

6. DISPENSA DE RECOLHIMENTO
Está dispensada a retenção de Imposto de Renda, na hipótese tratada neste trabalho, de valor igual ou inferior a R$ 10,00 (dez reais), incidente na fonte sobre rendimentos pagos a pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado (Art. 67 da Lei nº 9.430/1996, Instrução Normativa SRF nº 85/1996 e Ato Declaratório Normativo COSIT nº 15/1997).

7. RECOLHIMENTO DO IMPOSTO
O Imposto de Renda Retido na Fonte deverá ser recolhido até o último dia útil do segundo decêndio do mês subseqüente ao de ocorrência dos fatos geradores. (Art. 70, I, “d”, da Lei nº 11.196/2005).

Vale lembrar que o fato gerador do imposto ocorre na data em que o rendimento for pago ou creditado à pessoa jurídica beneficiária, observando-se que:

a) considera-se pagamento do rendimento a entrega de recursos, inclusive mediante crédito em instituição financeira, a favor do beneficiário (parágrafo único do art. 38 do RIR/1999);

b) entende-se por crédito o registro contábil efetuado pela fonte pagadora pelo qual o rendimento é colocado, incondicionalmente, à disposição do beneficiário (Parecer Normativo CST nº 121/1973).

8. PREENCHIMENTO DO DARF
O imposto será recolhido através do Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF e será preenchido em 2 (duas) vias, utilizando-se, no campo 04, o código 1708.

Autor: Antonio Coelho

PIS/COFINS
Substituição Tributária Cigarros – Alterações Lei nº 12.024/2009

ROTEIRO

1. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
2. ALÍQUOTA
2.1. Fórmulas
2.2. Informação na DACON
3. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA
4. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL

1. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Os fabricantes e os importadores de cigarros estão sujeitos ao recolhimento do Pis e Cofins, na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas e atacadistas desse produto.

2. ALÍQUOTA
A contribuição mensal devida pelos fabricantes de cigarros, na condição de contribuintes e de substitutos dos comerciantes varejistas, será calculada sobre o preço fixado para venda do produto no varejo, aplicado o coeficiente e o percentual de 3,42 e 291,69%, respectivamente:

2.1. Fórmulas
a) PIS/PASEP

Número de unidades vendidas, deduzido das unidades relativas às vendas canceladas e às devoluções de vendas

(x) pelo preço previsto para venda do produto no varejo

(x) por 3,42 (PIS/PASEP) (coeficiente multiplicador)

(=) Base de cálculo ST

(x) 0,65% para PIS

b) COFINS

Número de unidades vendidas, deduzido das unidades relativas às vendas canceladas e às devoluções de vendas

(x) pelo preço previsto para venda do produto no varejo

(x) por 291,69% (COFINS) (percentual multiplicador)

(=) Base de cálculo ST

(x) 3% para COFINS

2.2. Informação na DACON
No campo “RECEITA”: será preenchido a “base de cálculo da ST” com o resultado obtido com o cálculo mencionado no item 2.1.

No campo “BASE DE CÁLCULO”: será informada o resultado do item acima (nº 1) líquido das seguintes deduções:

a) descontos incondicionais concedidos, quando computados como receita bruta;

b) vendas canceladas, após deduzidos os valores dos descontos incondicionais concedidos;

c) IPI, quando destacado na nota fiscal;

d) ICMS, quando recolhido na condição de substituto tributário;

e) devoluções de vendas de mercadorias sujeitas à incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, no caso da pessoa jurídica estar sujeita a esse regime de incidência.

O campo “CONTRIBUIÇÃO” é preenchido automaticamente pelo programa e corresponde ao resultado da aplicação da alíquota vigente da Contribuição para o PIS/Pasep sobre o valor da Base de Cálculo informada pelo contribuinte.

3. EXCLUSÃO DA RECEITA BRUTA
Os comerciantes atacadistas e varejistas de cigarros, em decorrência da substituição aplicada ao fabricante ou importador, para efeito da apuração da base de cálculo das contribuições, podem excluir da receita bruta o valor das vendas desse produto, desde que a substituição tenha sido efetuada na aquisição.

4. EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL
O comerciante varejista de cigarros, que seja optante pelo Simples Nacional, tributará o valor relativo à receita de venda desses produtos em tabelas que identificarão “Receitas decorrentes da revenda de mercadorias sujeitas a substituição tributária, exceto as receitas decorrentes da revenda de mercadorias para exportação ” – ” Substituição tributária do Pis/Pasep e da COFINS”. Destarte não pagarão as referidas contribuições no DAS. (art. 18, §§ 4º e 14, da LC nº 123/2006)

Fundamentos Legais: IN SRF nº 247, de 2002, art. 48; Lei nº 10.865, de 2004, art. 29; Lei nº 11.196, art. 62; LC nº 123/2006, art. 18; Lei nº 12.024/2009, art. 5º.

Autor: Antonio Coelho

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